Irregolarità dichiarazioni, sanzione pecuniaria e cauzione: i chiarimenti Anac

Con la Determinazione n. 1 dell’ 8 gennaio 2015 l’ANAC ha fornito importanti chiarimenti sull’applicazione delle nuove sanzioni introdotte dall’art. 39 del Decreto legge “Semplificazioni” (D.L. n. 90/2014), applicabili in caso di irregolarità nelle dichiarazioni di gara.

Le innovazioni hanno interessato gli articoli 38 e 46 del D.lgs. 163/2006 (Codice Appalti) riguardanti, rispettivamente, i requisiti di ordine generale che occorre possedere per partecipare alle gare d’appalto, e i casi tassativi di esclusione dei concorrenti dalle gare medesime.

Le modifiche investono, nello specifico, la possibilità di integrare le dichiarazioni rese in gara che risultino erronee o carenti, attraverso l’istituto del c.d. “soccorso istruttorio”.

In sintesi, il nuovo comma 2-bis dell’art. 38 prevede che, qualora il concorrente ometta di produrre dichiarazioni sostitutive e altri documenti essenziali a comprova dei requisiti posseduti, oppure incorra in un’incompletezza o altra irregolarità essenziale nella documentazione, la stazione appaltante deve assegnargli un termine, non superiore a 10 giorni, per integrare la documentazione mancante (c.d. doverosità del soccorso istruttorio).

Inoltre, il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 estende l’ambito applicativo del soccorso istruttorio ad ogni caso di incompletezza o irregolarità degli elementi documentali (dichiarazioni sostitutive e altri elementi essenziali) prescritti dalla legge o dal bando di gara.

La vera novità è che la Stazione appaltante non può disporre subito l’esclusione del concorrente che abbia presentato una documentazione incompleta, ma può solo applicargli una sanzione pecuniaria e invitarlo a regolarizzare o integrare la documentazione.

Ciò comporta che, rispetto al passato, a fronte di carenze documentali, la più grave sanzione dell’esclusione dalla gara può essere disposta solo se il concorrente perseveri nella carenza documentale e non regolarizzi la sua posizione entro il termine assegnato, malgrado l’intimazione della stazione appaltante.

La determina Anac dell’8 gennaio 2015: i chiarimenti sul soccorso istruttorio

L’Anac fornisce anzitutto indicazioni utili alle Stazioni Appaltanti per individuare gli elementi e le dichiarazioni sostitutive la cui mancanza o irregolarità sia da ritenersi “essenziale” e per le quali vada così attivato il soccorso istruttorio.

Infatti, le dichiarazioni non indispensabili non necessitano di alcun procedimento di regolarizzazione e non devono essere sanzionate.

Secondo l’Anac, deve considerarsi "essenziale" ogni irregolarità o incompletezza dichiarativa che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto ed il contenuto delle dichiarazioni rese, ovvero non consenta di individuare i singoli requisiti generali posseduti dal concorrente e le singole persone fisiche che devono possederli.

Vi rientrano, ad esempio, i casi di:

• omessa indicazione degli elementi atti ad individuare i soggetti responsabili dell’impresa (come il documento d’identità a corredo della dichiarazione, o l’avvenuta sottoscrizione di questa);
• omessa, incompleta, o irregolare indicazione delle sentenze di condanna da parte dei soggetti responsabili dell’impresa (sempre che la dichiarazione non integri un falso in gara).

Anche l’omessa o irregolare presentazione della cauzione provvisoria a corredo dell’offerta può essere sanata, purché però vi sia stata la costituzione della garanzia al momento dell’offerta.

Dunque la nuova disciplina del soccorso istruttorio mira proprio ad evitare l’immediata esclusione dalla gara del concorrente, ma solo in presenza di mancanze o irregolarità meramente “formali”, attinenti ai contenuti delle dichiarazioni rese.

Sanzione pecuniaria e cauzione provvisoria

L’Anac chiarisce anche che le stazioni appaltanti sono tenute a fissare negli atti di gara l’importo della sanzione (entro il limite normativo di € 50.000), in modo da autovincolare la loro condotta a garanzia dell’imparzialità e della parità di trattamento nei confronti delle imprese concorrenti.

In caso di appalti suddivisi in lotti, la sanzione deve essere commisurata all’importo del singolo lotto per cui si concorre.

La sanzione individuata negli atti di gara va poi comminata nel solo caso in cui il concorrente intenda avvalersi del soccorso istruttorio per restare in gara e regolarizzare la documentazione presentata.

Se invece il concorrente decide di non avvalersi del soccorso istruttorio, la stazione appaltante può procedere alla sua esclusione dalla gara e in tal caso:

• non potrà incamerare la cauzione provvisoria, se il concorrente possiede comunque il requisito dichiarato;
• potrà incamerare la cauzione provvisoria (se previsto dal bando), qualora la mancata integrazione dipende da una carenza del requisito dichiarato.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 34/2014, infatti, alla luce della nuova disciplina del soccorso istruttorio, ha affermato la legittimità della previsione nei bandi della “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria in caso di mancanze relative ai requisiti generali di cui all’art. 38, con riferimento a tutti i concorrenti e non al solo aggiudicatario.

In ogni caso, la previsione della sanzione pecuniaria non deve determinare un aumento dell’importo della cauzione provvisoria.

Il concorrente ha solo l’obbligo di reintegrare la cauzione provvisoria qualora venisse parzialmente escussa per il pagamento della sanzione.

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Requisiti di partecipazione, Cauzione, Cause di esclusione, Requisiti generali, Regolarizzazione, Autorità di vigilanza (ex AVCP)