Dichiarazioni dei soggetti cessati dalla carica o dell’impresa cedente

Il Consiglio di Stato e’ tornato a pronunciarsi sulla dichiarazione riguardante il possesso dei requisiti di moralità professionale ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice Appalti), con particolare riferimento alla situazione dei soggetti cessati dalla carica ed all’ipotesi di cessione d’azienda o ramo d’azienda.

1) Dichiarazione ex art. 38 per i soggetti cessati dalla carica

Il Consiglio di Stato ha riconosciuto la validità della dichiarazione rilasciata dal legale rappresentante dell’impresa con riferimento al possesso dei requisiti di moralità professionale dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, con la precisazione "per quanto di propria competenza".

Trattandosi di fatti riguardanti soggetti terzi, il partecipante può rendere tale dichiarazione solo se ne e’ a conoscenza, non potendo essere costretto ad autocertificare elementi dei quali non abbia completa contezza.

Proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti “di cui abbia diretta conoscenza”, ne consegue che, in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante, ben potendo l’amministrazione – a fronte di una compiuta identificazione dei soggetti interessati – procedere alle opportune verifiche, anche attraverso il casellario giudiziale ed altri archivi pubblici (ai quali essa, a differenza del dichiarante, ha accesso), in ordine alla sussistenza o meno dei requisiti in capo a tali soggetti. (Cons. Stato, sent. n. 1461/2014)

2) Dichiarazione ex art. 38 in caso di cessione d’azienda o di ramo d’azienda

Il Consiglio di Stato ha anche affermato che, in caso di cessione d’azienda o di ramo d’azienda, la dichiarazione sui requisiti di moralità professionale deve essere resa da parte del cessionario anche con riferimento ai direttori tecnici e agli amministratori dell’impresa cedente cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, sul presupposto che i requisiti soggettivi negativi possono trasmettersi al cessionario a seguito della cessione d’azienda.

È fatta salva solo l’ipotesi in cui la cessione d’azienda sia avvenuta in modo da escludere qualsiasi influenza degli amministratori e direttori tecnici della precedente gestione sull’operato della nuova realtà aziendale: solo in tal caso, venendo meno qualsiasi possibilità di collegamento tra cedente e cessionario, quest’ultimo non è tenuto a rendere la dichiarazione ex art. 38 nei confronti dei soggetti del cedente (cfr. Cons. Stato, sentenza n. 1327/2014).

Inoltre, il Consiglio di Stato ha precisato che tale dichiarazione sul possesso dei requisiti morali debba essere prestata ogni volta in cui ricorra una vicenda modificativa del complesso aziendale, come ad esempio in caso di:

• affitto d’azienda
• fusione
• incorporazione
• ecc.

In ogni caso, l’eventuale mancata presentazione, da parte del cessionario, della dichiarazione sui requisiti di moralità professionale per gli amministratori dell’impresa cedente non può portare all’esclusione dalla gara, salvo che il bando di gara non la disponga espressamente o salva l’ipotesi di accertata carenza dei requisiti morali in capo al cedente.

In sintesi:

• è valida la dichiarazione ex art. 38 del Codice resa dal legale rappresentante dell’impresa per i soggetti cessati dalla carica con la formula "per quanto di propria competenza";
• in caso di cessione d’azienda o di ramo d’azienda detta dichiarazione deve essere resa anche per i direttori tecnici e gli amministratori dell’impresa cedente;
• la medesima dichiarazione deve essere resa ogni volta in cui venga disposta una modifica del complesso aziendale;
• la mancata dichiarazione riguardante i soggetti dell’impresa cedente non comporta l’esclusione dalla gara dell’impresa cessionaria, salvo che sia prevista espressamente dal bando di gara o salvo l’accertata mancanza dei requisiti morali richiesti.

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Cause di esclusione, Requisiti generali, Tassatività delle cause di esclusione