Validità ed efficacia dei chiarimenti sulle prescrizioni di gara

Accade spesso che in seguito alla pubblicazione degli atti di gara (bando, disciplinare, capitolato), i potenziali concorrenti interessati a partecipare alla procedura formulino delle richieste di chiarimenti alla stazione appaltante in merito a prescrizioni carenti, equivoche o addirittura contrastanti tra loro.

Le modalità di pubblicazione delle risposte ai quesiti formulati dagli aspiranti concorrenti in una gara d’appalto non costituiscono oggetto di una espressa e specifica disciplina normativa, la quale lascia ampio margine di scelta alla stazione appaltante, con il solo limite del rispetto dei termini di risposta previsti dagli artt. 71 e 72 del d.lgs. n. 163/06 (Codice Appalti).

La ragione di tale flessibilità di disciplina risiede nella circostanza che le uniche fonti della procedura di gara sono e restano costituite dal bando di gara, dal disciplinare, dal capitolato e dagli eventuali allegati.

Le informazioni rilasciate dall’Amministrazione in sede di chiarimenti hanno quindi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate predisposte dalla disciplina di gara (c.d. lex specialis), senza alcuna incidenza in termini di modificazione delle condizioni di gara.

Le regole della lex specialis vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in forza del principio di tutela della par condicio dei concorrenti, che sarebbe pregiudicata ove si consentisse la modifica delle regole di gara nel corso della procedura.

Pertanto, quando le clausole della disciplina di gara risultano mal formulate o si prestano comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’amministrazione appaltante ad una richiesta di chiarimenti avanzata da un concorrente non deve costituire un’indebita (e perciò illegittima) modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis (cfr. Cons. Stato Sez. III, 22/01/2014, n. 290).

Laddove il chiarimento fornito dall’Amministrazione comporti una modifica sostanziale di una puntuale disposizione del bando (e non una mera rettifica formale), l’amministrazione dovrebbe seguire la regola del contrarius actus, secondo cui la modifica o il ritiro di un atto deve avvenire nelle stesse forme e seguendo il medesimo procedimento della sua adozione, sia sotto il profilo soggettivo (organi deliberativi), sia sotto il profilo procedimentale (fonte di pubblicazione dei due atti).

In tal caso, l’amministrazione è quindi tenuta a pubblicare una deliberazione di rettifica del bando (o di altro atto di gara oggetto del chiarimento) e a prorogare i termini di presentazione delle offerte.

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Chiarimenti