Responsabilità e risarcimento della PA in caso di revoca della gara

Può accadere talvolta che una Pubblica Amministrazione, in veste di stazione appaltante:

• pubblichi un bando di gara,
• riceva le offerte dai diversi partecipanti,
• svolga tutte le operazioni di gara fino all’aggiudicazione, ma poi, prima di procedere alla stipula del contratto d’appalto con l’aggiudicatario,
• si accorga di un’irregolarità e/o di un’illegittimità degli atti di gara e per questo
• decida di revocare l’intera procedura concorsuale.

Si profila così una “responsabilità c.d. precontrattuale della PA” nei confronti dell’impresa aggiudicataria, la quale perde la possibilità di siglare il contratto ed eseguire l’appalto e può, per tale ragione, avanzare una legittima richiesta di risarcimento alla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato (Sez. VI, 1 febbraio 2013, n. 633) ha delineato gli elementi essenziali sia del tipo di responsabilità che si configura a carico della stazione appaltante, sia del tipo di danno che va risarcito all’impresa aggiudicataria.

Natura della responsabilità della PA

La responsabilità precontrattuale di una stazione appaltante non deriva e non dipende dall’eventuale illegittimità del provvedimento amministrativo di “autotutela” con cui l’Amministrazione formalizza la volontà di annullare o revocare gli atti di gara.

La responsabilità dell’Amministrazione sorge, a monte, con la violazione delle regole comuni del codice civile che riguardano il comportamento precontrattuale delle parti, in particolare con la violazione del principio generale di buona fede in senso oggettivo di cui all’art. 1337 c.c.

L’avvio di una pubblica procedura di gara d’appalto pone infatti in capo alla pubblica amministrazione doveri di correttezza e di buona fede analoghi a quelli che gravano su un comune soggetto privato nel corso delle trattative precontrattuali.

La responsabilità precontrattuale è pertanto una “responsabilità da comportamento”, non da provvedimento, che non incide tanto sull’interesse legittimo dei concorrenti all’aggiudicazione, quanto sul diritto soggettivo di ciascun partecipante alla gara di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali e sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.

Nei casi di responsabilità precontrattuale propriamente detti, infatti, ciò che il privato lamenta non è la mancata aggiudicazione, ma la lesione della sua corretta autodeterminazione negoziale.

Il danno oggetto di risarcimento

1. In caso di responsabilità precontrattuale della PA per revoca della gara d’appalto, al concorrente che ne fa istanza vanno risarcite tutte le spese sostenute per la partecipazione alla gara.

Tra queste rientrano, in particolare:

• le spese sostenute per la retribuzione del personale dipendente all’interno della società, e
• le spese generali per il funzionamento della struttura aziendale.

Infatti, anche se tali spese sarebbero state ugualmente sostenute, il danno che rileva ai fini del risarcimento deriva dal fatto che le società partecipanti hanno destinato una parte delle loro risorse umane e materiali alla partecipazione alla gara, rinunciando al loro utilizzo in altre attività e sopportando, quindi, un costo-opportunità.

Tale danno, impossibile da determinare nel preciso ammontare, può essere stabilito in via forfettaria ed equitativa dal Giudice amministrativo, in misura percentuale rispetto alle spese sostenute dal concorrente per i c.d. “costi vivi” affrontati per la predisposizione dell’offerta e la partecipazione alla gara.

2. In caso di responsabilità precontrattuale da revoca degli atti di gara, va inoltre riconosciuto anche il c.d. “danno da perdita di chance”, ovvero il danno da perdita di un’alternativa contrattuale.

Tale danno va riconosciuto anche nel caso in cui la struttura aziendale dell’impresa che lo lamenta sia compatibile con la contemporanea esecuzione di più contratti.

Ciò che infatti rileva è la ragionevolezza della scelta imprenditoriale, ben potendo l’impresa decidere di non assumere contestualmente più impegni e preferire concentrarsi sull’appalto oggetto di gara, stimato preferibile per le sue caratteristiche.

La scelta, fra vari contratti, di quello stimato come più conveniente, e la conseguente decisione di eseguirlo in via esclusiva e senza assumere impegni concomitanti, esprime un uso lineare e corretto della diligenza imprenditoriale e rappresenta una corretta autodeterminazione economica dell’imprenditore.

Pertanto una scelta di tal genere non costituisce in sé un comportamento negligente del’impresa, a meno che non risulti manifestamente strumentale, incauta o irragionevole.

3. Nell’ambito della responsabilità precontrattuale della PA, non è invece risarcibile il c.d. danno curriculare, perché si tratta di un danno che deriva dalla mancata esecuzione dell’appalto e non dall’inutilità della trattativa di gara.

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Contratto di appalto, Responsabilità, risarcimento della PA