Qual’è la differenza tra grave negligenza, malafede ed errore grave?

Quesito

L’art. 38, comma 1, lettera f, del d.lgs. 163/2006 prevede che siano esclusi dalle gare d’appalto i concorrenti che abbiano commesso grave negligenza o malafede oppure errore grave nell’esecuzione delle prestazioni: qual’è la differenza tra queste tre situazioni?

Risposta

L’art. 38, comma 1, lettera f, del d.lgs. 163/2006 prevede le seguenti fattispecie di esclusione dalle gare d’appalto:

1. grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, secondo motivata valutazione da parte di quest’ultima;
2. errore grave nell’esercizio dell’ attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

1) La "grave negligenza" e la "malafede" ricorrono quando un soggetto è stato inadempiente in un precedente rapporto con la medesima stazione appaltante che indice la nuova gara.

La differenza tra le due ipotesi va ricercata nell’elemento psicologico: nella grave negligenza l’inadempienza viene posta in essere con “colpa grave”, mentre nella malafede con “dolo”.

L’Autorità di vigilanza (AVCP) ha chiarito al riguardo che “ai fini della configurazione delle ipotesi in esame, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa” (cfr. Determinazione AVCP n. 1/2010).

Ai fini dell’esclusione del soggetto dalla gara è sufficiente una valutazione discrezionale dell’amministrazione unita ad una congrua motivazione della decisione.

2) L’ "errore grave", invece, è uno sbaglio commesso dall’impresa nell’ambito della propria attività professionale, di contenuto piuttosto rilevante, che può riguardare precedenti rapporti contrattuali intercorsi anche con altre stazioni appaltanti.

L’errore grave, dunque, è strettamente connesso alla capacità tecnica e professionale della ditta globalmente considerata, rilevando nella specie anche le precedenti risoluzioni contrattuali in cui questa è incorsa.

Il Consiglio di Stato ha recentemente precisato che l’art. 38, comma 1, lettera f), impone ai concorrenti, a pena di esclusione dalla gara, l’obbligo di dichiarare se si è incorsi in pregresse risoluzioni contrattuali per errore grave (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289).

Come nella precedente ipotesi, la stazione appaltante può accertare l’errore grave con qualsiasi mezzo di prova ed è tenuta ad esprimere una valutazione congruamente motivata (cfr. Determinazione AVCP n. 1/2010).

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Parole Chiave: Cause di esclusione, Requisiti generali, Tassatività delle cause di esclusione, Contratto di appalto