L’acquisto diretto a trattativa privata per "ragioni tecniche" o di "esclusiva"

Negli appalti di lavori, forniture o servizi, la procedura negoziata è un sistema di scelta del contraente di natura eccezionale da parte della stazione appaltante, in quanto rappresenta una deroga alle ordinarie gare a procedura aperta o ristretta.

Pertanto, il ricorso ad una procedura negoziata mediante trattativa diretta con un unico fornitore deve essere sempre adeguatamente motivata dalla stazione appaltante.

Tanto l’ordinamento comunitario (art. 31, par. 1, lett. b) della direttiva 2004/18/CE) quanto quello nazionale (art. 57, comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 163/2006) prevedono, fra le possibili eccezioni alla regola generale dell’obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, anche quella dell’acquisto diretto a trattativa privata con un unico fornitore “per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi” .

L’affidamento di un determinato servizio o l’acquisto di un determinato prodotto mediante trattativa privata per motivi di natura tecnica o artistica, o per l’esistenza di una privativa industriale, deve essere dunque adeguatamente valutato dall’Amministrazione, che deve esplicitare nella delibera a contrarre le concrete ed obiettive ragioni in base alle quali il contratto può essere affidato unicamente ad un soggetto determinato.

Sull’Amministrazione incombe, inoltre, l’onere di verificare l’effettiva unicità della proposta, attraverso un’approfondita ricerca di mercato, e l’onere di dimostrare che sussistano effettivamente circostanze eccezionali giustificative di una deroga.

Più specificamente, la stazione appaltante deve dimostrare in modo rigoroso che i prodotti offerti da altre imprese siano tali da comportare una incompatibilità, ovvero difficoltà tecniche di uso o manutenzione sproporzionate.

Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori sia complesso e delicato, per dimostrare che esso deve necessariamente essere affidato ad un solo imprenditore; né basta agli stessi fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari.

Occorre, invece, dimostrare che un determinato soggetto sia l’unico imprenditore nel settore specifico a disporre del know-how necessario per eseguire la prestazione.

L’affidamento di un servizio a trattativa privata non può giustificarsi solo in virtù del possesso di una privativa industriale, atteso che questa può legittimare una limitazione concorrenziale solo se sia in grado di connotarsi in termini di esclusiva funzionale, e cioè se venga in rilievo un prodotto con caratteristiche tecniche infungibili, non surrogabili da tecnologie alternative in grado di assicurare le medesime funzionalità.

Consiglio di Stato, sentenza n. 5837/2011

In sintesi:

• il ricorso alla procedura negoziata prevista dall’art. 57, comma 2, del Codice Appalti rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità tipica della procedura aperta;
• i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva;
• la stazione appaltante deve verificare, attraverso un’indagine di mercato, che non vi siano altre imprese in grado di soddisfare le sue esigenze;
• la stazione appaltante deve dimostrare che gli altri prodotti offerti dal mercato sono del tutto incompatibili;
• le "ragioni di natura tecnica o artistica", o l’esistenza di una "privativa industriale" devono essere concretamente esplicitate dall’Amministrazione nella motivazione della delibera a contrarre.

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Offerta, Procedura negoziata, trattativa privata