Due concorrenti possono avvalersi della stessa impresa ausiliaria per lotti diversi?

Quesito

In una gara d’appalto di fornitura o servizi suddivisa in più lotti, se due ditte concorrenti partecipano a diversi lotti, possono avvalersi, ciascuna per il proprio lotto, della medesima impresa ausiliaria?

Risposta

In linea generale sì, ma con le seguenti precisazioni.

Come noto, l’istituto dell’avvalimento è disciplinato dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice appalti) ed e’ finalizzato a consentire ai concorrenti privi dei requisiti di capacità prescritti dal bando di gara di prendere a prestito i requisiti mancanti da un’impresa terza (c.d. impresa ausiliaria).

Il comma 8 dell’art. 49 precisa però che: "In relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente e che partecipano sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti".

Il comma 9 della norma aggiunge: "Il bando può prevedere che, in relazione alla natura dell’appalto, qualora sussistano requisiti tecnici connessi con il possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di imprese operanti sul mercato, queste possono prestare l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente sino ad un massimo indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura tecnica, alle medesime condizioni all’aggiudicatario".

La norma vieta dunque il ricorso alla medesima impresa ausiliaria nell’ambito di una stessa gara, salvo che il bando prescriva diversamente, ma nulla dice riguardo all’utilizzo dell’avvalimento in una gara suddivisa in più lotti.

L’ex Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC), chiamata a pronunciarsi sulla possibilità, da parte di due ditte partecipanti a lotti distinti di un medesimo appalto, di avvalersi della medesima ditta ausiliaria, ha evidenziato la necessità di esaminare la specifica disciplina di gara, onde stabilire se l’appalto, per sua natura,"sia scorporabile o meno in frazioni dotate di autonomia funzionale rispetto all’intera prestazione" (Cfr. Parere di Precontenzioso AVCP n. 203/2013).

Sul punto anche la Giurisprudenza ha riconosciuto che, qualora la gara risulti suddivisa in lotti riguardanti servizi diversi, autonomamente disciplinati, non può trovare applicazione l’art. 49 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006, laddove diverse siano le prestazioni oggetto dei vari lotti e diversi siano i requisiti di partecipazione richiesti (cfr. TAR Lombardia - Milano, sentenza n. 7069/2010).

Pertanto, deve ritenersi possibile, per due ditte concorrenti che partecipano a due lotti distinti di una medesima gara, avvalersi della medesima impresa ausiliaria purché ricorrano le seguenti condizioni:

• che si tratti di lotti dotati di autonomia funzionale, anche se appartenenti ad una stessa gara;
• che l’impresa ausiliaria possieda i requisiti di partecipazione richiesti per ciascun lotto dal bando di gara;
• che il contratto di avvalimento indichi, in modo preciso, le risorse, i mezzi e le dotazioni aziendali che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto.

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