Dichiarazioni art. 38: soggetti obbligati

Postato da il 29 Novembre 2013

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha finalmente chiarito quali soggetti sono obbligati a rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di moralità professionale prescritti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163/2006 (Codice Appalti) per l’ammissione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici.

La norma, nell’elencare una serie di cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, stabilisce l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici dei soggetti che abbiano riportato condanne per talune ipotesi di reato e prescrive, in particolare, che nel caso di società diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo, l’accertamento sia svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico”.

Nel passato, si sono formati nella giurisprudenza due indirizzi contrapposti circa la portata applicativa della norma:

  1. il primo, secondo cui prevale il dato letterale della norma, richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, senza, quindi, estensioni di obblighi dichiarativi nei confronti del procuratore e dell’institore: questa tesi evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore;
  2. il secondo indirizzo, secondo cui prevale la ratio della norma , supera il dato formale dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali anche a quei soggetti che, pur non qualificati come "amministratori con rappresentanza", sono ad essi equiparabili avendo consistenti poteri decisionali e di rappresentanza dell’impresa: questa tesi assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione prescritto dall’art. 38.

Nella modulazione degli assetti societari di un’impresa, la prassi mostra l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti tali che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori.

In tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura di "amministratore munito di poteri di rappresentanza" richiamata dall’art. 38, poiché:

  • da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e,
  • d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure solo per una serie determinata di atti.

Stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi di condanne definitive (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) si deve ritenere che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38, ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria del 16 ottobre 2013, n. 23

In pratica possono verificarsi i seguenti casi:

  • se il bando di gara prescrive, a pena di esclusione, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di moralità professionale da parte di tutti i soggetti testualmente indicati dall’art. 38 (es. gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza), la mancata dichiarazione da parte di altri soggetti aventi poteri rappresentativi (es. procuratori) non comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara, purchè il soggetto abbia i requisiti di moralità professionale prescritti dalla norma;
  • se invece il bando di gara prescrive, a pena di esclusione, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di moralità professionale da parte di tutti i soggetti aventi, a qualunque titolo e a prescindere dalla qualifica formale, poteri rappresentativi dell’impresa, la mancata dichiarazione da parte di uno dei soggetti obbligati comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara.

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