Dichiarazioni art. 38: le nuove sanzioni introdotte dal Decreto n. 90/2014

Previste nuove sanzioni a carico delle imprese partecipanti a gare d’appalto che omettono di rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (Codice Appalti).

Il Decreto Legge n. 90/2014, convertito nella Legge n. 114/2014 e recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari” ha infatti introdotto un nuovo comma 2-bis dell’art. 38 del Codice appalti, secondo cui:
“La mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive [rese ai sensi del D.p.r. n. 445/2000] obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara”.

La misura della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara deve essere:

• non inferiore all’uno per mille dell’importo a base di gara,
• non superiore all’uno per cento dell’importo a base di gara,
• e comunque non superiore a 50.000 Euro.

Il versamento di tale sanzione pecuniaria viene, di fatto, garantito dalla cauzione provvisoria che ogni concorrente è già tenuto a presentare, in base all’art. 75 del Codice appalti, a corredo dell’offerta, nella misura del 2% dell’importo a base di gara.

Fermo il pagamento della sanzione pecuniaria, la nuova norma consente però al concorrente di sanare la propria posizione in gara, presentando la dichiarazione mancante o regolarizzando quella resa in modo incompleto, entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (al massimo di 10 giorni).

Qualora il concorrente non ottemperi nel termine assegnato, la stazione appaltante può disporre la sua esclusione dalla gara.

Lo stesso Decreto Legge n. 90/2014, conv. In Legge n. 114/2014, ha poi introdotto un nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice appalti, secondo cui:
“Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.

Si tratta, a titolo esemplificativo, delle dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria o dal garante del concorrente, che pure devono essere allegate alla documentazione da presentare in sede di partecipazione alla gara.

Anche tali dichiarazioni, dunque, qualora mancanti o rese in forma incompleta, comportano il versamento della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara e possono essere sanate entro il termine massimo di 10 giorni assegnato dalla stazione appaltante.

Occorre infine precisare che, in base alle nuove norme introdotte, “Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione”.

In pratica, viene rimesso al giudizio discrezionale della stazione appaltante stabilire, preferibilmente nel bando di gara:

• quali “elementi” e “dichiarazioni” prescritte in sede di partecipazione alla gara siano “essenziali” ed “indispensabili”, ovvero
• quando applicare il soccorso istruttorio dietro versamento della sanzione pecuniaria.

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Cauzione, Cause di esclusione, Requisiti generali, Tassatività delle cause di esclusione, Regolarizzazione