Chi deve firmare la cauzione fideiussoria?

Quesito

In un bando di gara viene richiesto di presentare, in caso di garanzia provvisoria sotto forma di fideiussione, il certificato da cui risultino i poteri di rappresentanza del soggetto che sottoscrive la fideiussione: siamo tenuti a fornire questo documento?

Risposta

Sì. Ai fini della prestazione della cauzione provvisoria per la partecipazione a pubbliche gare d’appalto, l’art. 75 del D.lgs. n. 163/2006 (Codice appalti) consente il ricorso alla fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.lgs.n. 385/1993.

In tali casi, se il soggetto garante è una persona giuridica (Istituto di credito, Compagnia assicuratrice), il sottoscrittore del documento fideiussorio deve essere titolare del potere di obbligare la società garante, ovvero un soggetto dotato dei poteri di rappresentanza, un institore, o anche un procuratore munito del potere di impegnare la società garante.

In base alle norme del codice civile sulla fideiussione, l’uso della modulistica propria dell’Istituto di credito (o della Compagnia assicuratrice), non è di per sè idonea e sufficiente a dimostrare il potere del sottoscrittore di impegnare l’istituto, né l’assunzione dell’obbligazione fideiussoria da parte dello stesso.

Ciò comporta che la stazione appaltante ha sempre la facoltà di esigere gli elementi giustificativi dei poteri di rappresentanza del sottoscrittore della garanzia fideiussoria, cui corrisponde un obbligo dei concorrenti di fornirli.

In tema di contratti con la pubblica amministrazione, dunque, il partecipante ad una gara d’appalto che intenda prestare la garanzia nelle forme della fideiussione, deve a tal fine fornire alla stazione appaltante, a semplice richiesta di questa, assieme al documento fideiussorio anche il documento dal quale risultino gli elementi giustificativi dei poteri del sottoscrittore di impegnare il soggetto garante o, in alternativa, una semplice dichiarazione sostitutiva (cfr. T.A.R. Veneto, sent. n. 1037/2011; T.A.R. Lombardia, sent. n. 4555/2010).

La presentazione della fideiussione priva della documentazione richiesta circa i poteri del sottoscrittore non è causa di esclusione dalla gara, in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione, ma è soggetta a regolarizzazione (cfr. Consiglio di Stato, sent. n. 3351/2012).

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Parole Chiave: Bando di gara, bandi-tipo, Cauzione, Chiarimenti, Tassatività delle cause di esclusione, Regolarizzazione