Cauzione provvisoria: errori sempre sanabili!

In sede di partecipazione a pubbliche gare d’appalto, la mancata o erronea presentazione della cauzione provvisoria a corredo dell’offerta non deve comportare l’esclusione del concorrente dalla gara, perchè tale fattispecie integra una irregolarità sanabile ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del D.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

L’art. 75 del Codice prevede infatti l’obbligo dei concorrenti di corredare l’offerta di una cauzione provvisoria a garanzia dell’impegno di sottoscrivere il contratto in caso di aggiudicazione, ma non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia non venga prestata.

E’ quanto ha stabilito il TAR Lazio con una sentenza particolarmente "critica" nei confronti delle considerazioni di senso opposto espresse sul punto dall’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici nella determinazione n. 4 del 10.10.2012 sui bandi-tipo e sulle cause tassative di esclusione.

Non risulta condivisibile la tesi sostenuta dall’A.V.C.P. nella determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 (...) secondo la quale costituiscono cause di esclusione tanto la mancata presentazione della cauzione provvisoria, quanto la mancata sottoscrizione da parte del garante, perché tale tesi risulta in contrasto con la ratio della novella del 2011, evidentemente tesa a limitare le cause di esclusione dalle gare ed a favorire, in ossequio al principio del favor partecipationis, la regolarizzazione delle domande e delle offerte che siano prive dei requisiti richiesti dalla legge o dal bando.

TAR Lazio Roma, sentenza n. 16/2013

Secondo il TAR, a seguito della novella del 2011, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 del Codice appalti, occorre interpretare l’art. 75 sulla cauzione provvisoria secondo la sua formulazione letterale, che "rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che invece garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara".

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Parole Chiave: Cauzione, Tassatività delle cause di esclusione, Regolarizzazione, Offerta, Autorità di vigilanza (ex AVCP)