Cause di esclusione art. 38: basta una dichiarazione unica

Postato da il 2 Dicembre 2014

Con la sentenza n. 16/2014, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria ha finalmente risolto due questioni controverse sulle modalità di presentazione della dichiarazione di cui all’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 (Codice appalti) relativa all’insussistenza di cause di esclusione dalle gare d’appalto.

Sulla possibilità di rendere una dichiarazione unica

Una prima questione controversa concerneva l’ammissibilità o meno di una generica dichiarazione di cui all’art. 38 cit., cioè l’omessa indicazione, nel testo della dichiarazione, delle singole cause ostative previste dalla norma.

Sul punto il Consiglio di Stato ha chiarito che, quando gli atti di gara suggeriscono la formulazione testuale della dichiarazione di cui all’art. 38 in termini omnicomprensivi, non è necessario indicare puntualmente l’assenza di tutte le condizioni ostative contenute nella norma.

Il richiamo generico (ma esaustivo) alla disposizione legislativa che li contempla si rivela del tutto sufficiente (nella fase di gara a cui si riferisce il deposito della dichiarazione) a fornire all’Amministrazione quell’impegno (assistito dalla sanzione penale per le dichiarazioni false) sull’insussistenza delle condizioni ostative nel quale si risolve l’acquisizione delle attestazioni ai sensi dell’art.47 del D.P.R. n. 445/2000.

La dichiarazione unica resa ai sensi dell’art. 38 cit. deve quindi considerarsi completa e sufficiente nella misura in cui richiama (senza elencarle) tutte le condizioni ostative previste dalla norma, sia quelle riferite ai requisiti generali della società concorrente, sia quelle riferite ai requisiti di moralità personali dei singoli soggetti dotati di poteri di rappresentanza legale all’interno della società.

Sulla mancata indicazione nominativa dei legali rappresentanti della società concorrente.

Altra questione controversa riguardava la necessità o meno di elencare i nominativi di tutti i soggetti, dotati di poteri rappresentativi della società, ai quali si riferiscono i requisiti di moralità personali di cui alle lettere b, c ed m-ter del comma 1 dell’art. 38 cit.

Sul punto il Consiglio di Stato ha chiarito che, quando gli atti di gara consentono al firmatario della dichiarazione ex art. 38 cit. la facoltà di attestare l’assenza delle condizioni ostative anche per le altre persone munite di poteri di rappresentanza legale della società, si applica l’art.47, comma 2, del D.P.R.n. 445/2000, secondo cui la dichiarazione sostitutiva “può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti”, di cui il dichiarante abbia diretta conoscenza.

Posto che la dichiarazione deve contenere tutte le informazioni di cui necessita l’Amministrazione per verificarne d’ufficio la correttezza e la veridicità, anche ai sensi dell’art.43 D.P.R. cit., ritiene l’Adunanza che, mentre deve escludersi l’ammissibilità di dichiarazioni riferite a persone non identificate e non identificabili, deve, al contrario, giudicarsi consentita (...) la presentazione di dichiarazioni riferite a persone (ancorchè non identificate) agevolmente identificabili mediante la consultazione di registri pubblici o di banche dati ufficiali.

Se, infatti, nel caso specifico, la dichiarazione sostitutiva consente all’Amministrazione (prima) l’identificazione dei soggetti a cui si riferisce e (poi) la verifica dell’esattezza e della veridicità delle attestazioni rese, la stessa non può che reputarsi del tutto conforme alla disposizione primaria che l’ha consentita e che realizza la semplificazione dell’attività dichiarativa da parte del concorrente.

In sintesi:

  • la dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 può essere legittimamente riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e non deve necessariamente indicare in modo puntuale le singole situazioni ostative previste dal legislatore;
  • la dichiarazione sostitutiva relativa all’insussistenza delle condizioni ostative previste dall’art.38 d.lgs. n.163 del 2006 non deve contenere la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possano essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici;
  • una dichiarazione sostitutiva confezionata nel senso sopra indicato è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.

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